준강간죄·준강제추행 성립요건, 기억이 없어도 고소해요

준강간죄·준강제추행 성립요건과 형량, 블랙아웃 판례(형법 299조)

준강간은 폭행·협박 대신 상대가 저항할 수 없는 상태를 이용한 간음이에요. 형법 제299조는 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용해 간음하면 강간의 예로, 유사강간이면 유사강간의 예로, 추행하면 강제추행의 예로 처벌해요. 입증할 것은 둘이에요. 그때 내가 저항할 수 없는 상태였다는 것, 그리고 가해자가 그걸 알고 이용했다는 것.

• 준강간. 성기를 삽입한 경우. 강간과 같은 3년 이상의 유기징역이에요.
• 준유사강간. 구강·항문에 성기를 넣거나 성기·항문에 손가락·도구를 넣은 경우. 2년 이상의 유기징역이에요.
• 준강제추행. 삽입 없이 만진 경우. 10년 이하의 징역 또는 1,500만 원 이하의 벌금이에요.

※ 법률 원문 그대로예요. 카드를 누르면 성립요건 전문을 볼 수 있어요.

기억이 전혀 없는 사건도 정황으로 서요. 수사관이 '기억을 못 한다'는 이유로 불송치를 검토하던 사건을 의견서로 돌린 사건이에요.

심신상실과 항거불능의 차이, 블랙아웃·패싱아웃 판단 기준

심신상실은 의식을 잃었거나 잠들어 무슨 일이 벌어지는지 인식하지 못하는 상태이고, 항거불능은 의식은 있어도 심리적·물리적으로 저항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태예요. 둘 중 하나면 준강간이 성립하고, 어느 쪽인지 피해자가 구분해 신고할 필요는 없어요. 문제는 수사기관이 완전히 의식을 잃은 패싱아웃만 심신상실로 보고, 의식은 있었는데 기억만 없는 블랙아웃은 항거불능도 아니라고 잘라 버리는 경우예요.

대법원의 기준은 그 이분법이 아니에요. 블랙아웃은 의식이 있어도 기억을 저장하지 못하는 상태인데, 대법원은 의식을 완전히 잃지 않았더라도 알코올의 영향으로 의사결정능력이나 저항능력이 현저히 저하됐으면 항거불능이라고 했어요(대법원 2018도9781). 판단은 음주량과 음주 속도, 평소 주량, 가해자와 만나게 된 경위, 사건 전후의 행동을 종합해서 하고요. 그래서 이 유형의 입증은 그때 얼마나 취했는가를 재구성하는 일이에요.

재구성에 쓰이는 재료는 정해져 있어요. 주량 대비 음주량과 속도, 결제 내역, 부축 없이 걷지 못하는 CCTV, 발음이 뭉개진 통화 녹음, 구토나 넘어짐을 본 동석자, 그리고 다음 날 가해자가 보낸 "어제 많이 취해 보였다"는 말. 마지막 것은 가해자가 상태를 알고 있었다는 증거까지 겸해요. 그 재료로 준강간 송치를 받아낸 사건이에요.

가해자가 "합의였다"고 할수록 필요한 건 반박 문장이 아니라 그날의 취한 정도를 보여 주는 기록이에요.

자는 척했어도 준강간 불능미수로 처벌돼요(형법 27조)

정신은 있었지만 극도의 공포로 몸이 굳어, 차마 저항하지 못하고 자는 척, 의식 없는 척한 경우도 정말 많아요. 그건 비난받을 일이 아니라 자연스러운 반응이에요. 그리고 "실제로는 항거불능이 아니었으니 준강간이 안 되는 것 아니냐"는 걱정도 안 하셔도 돼요. 가해자가 잠들어 저항할 수 없는 상태라고 믿고 범행에 나아갔다면, 준강간·준유사강간·준강제추행의 불능미수로 처벌돼요.

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실제 사건에서도 '깨어 있었다'는 사정은 가해자의 방패가 되지 못했어요. 가해자가 피해자를 잠든 상태로 여기고 범행했다는 고의를 CCTV의 체류 기록과 범행 뒤 행동으로 입증한 사건이에요.

자는 척한 피해자를 잠든 것으로 오인하고 추행한 가해자에게 준강제추행미수로 벌금 500만 원과 신상정보 등록 처분을 받아낸 사건도 있고요(술자리 후 집까지 따라온 학교 선배의 성추행, 졸업 후 오랜 시간 뒤 고소해 혐의를 인정받은 사건).

고소했다가 거꾸로 무고로 몰리는 건 아닌지 걱정될 수도 있어요. 그런데 원사건이 증거 부족으로 불송치됐다는 사정만으로 무고죄가 성립하지는 않아요. 무고죄는 타인을 형사처벌 받게 할 목적으로 허위 사실을 신고한 경우에만 성립하고, 그 고의는 엄격하게 판단되거든요.

실제로 저희는 만취 상태에서 나체로 깨어난 상황이라면 범죄를 의심하는 것이 충분히 자연스러운 반응이라는 논리로, 가해자의 무고 역고소를 불송치로 막아냈어요. 기억나는 부분과 안 나는 부분을 있는 그대로 진술해 온 것 자체가 가장 강한 방어가 돼요. 자세한 건 무고죄 방어에서 다뤄요.

준강간치상·준강간미수·기수, 죄명 경계 싸움이 형량을 바꿔요

같은 피해라도 어떤 죄명으로 다뤄지느냐에 따라 형량과 이후 손해배상의 범위까지 달라져요. 수사기관이 정한 죄명을 그대로 받아들이지 않고 이 경계를 다투는 게 피해자 변호사의 일이에요.

※ 법률 원문 그대로예요. 카드를 누르면 성립요건 전문을 볼 수 있어요.

• PTSD도 '상해'예요. 대법원은 강간 등 치상죄의 '상해'에 신체적 상해뿐 아니라 정신적 기능의 장애도 포함된다고 판시했어요(대법원 98도3732). 실제로 저희는 PTSD 진단을 근거로 준강간을 준강간치상으로 공소장을 변경시켜 징역 3년 법정구속까지 받아냈어요(직장 상사로부터 준강간 피해, PTSD 진단으로 준강간치상 인정받은 사건). 사건 전에는 정신과 진료 이력이 전혀 없었다는 점, 진단서가 발병 시점을 '성폭력 피해 이후'로 명시한 점, 1년 넘게 이어진 진료기록. 이 세 가지가 인과관계 입증의 축이었어요.
• 성병 감염과 몸의 상흔도 상해가 돼요. 사건 전에는 헤르페스 2형이 음성이었는데 사건 후 양성이 나온 검사 대조에, 항체(IgM·IgG)가 모두 음성이라 감염 극초기임을 보여주는 소견까지 더해 감염 시점을 특정하고, 외음부 찰과상·자궁경부 상흔과 함께 준강간치상으로 송치시킨 사건이 있어요(결혼정보회사를 통해 소개받은 남성에게 강간당한 후 성병 감염, 준강간치상 인정받은 사건). 성병을 옮긴 것 자체를 별도의 상해죄로 묻는 길은 성병 상해죄에서 다뤄요.
• DNA가 안 나왔다고 '미수'가 되는 게 아니에요. 질 내부 DNA 미검출을 이유로 준강간미수로 송치된 사건을 기수로 바꾼 과정이 아래 사건이에요.
• '추행'으로 낮추려는 것도 막아요. 잠든 피해자의 옷을 벗기고 신체를 만졌다면 이미 준강간의 실행에 착수한 거예요. 대법원이 세운 법리예요(대법원 99도5187). 실제로 속옷까지 벗기고 가슴을 만진 사건에서 이 법리로 수사기관의 준강제추행 하향 시도를 막고 준강간미수로 송치시켰고(동호회에서 만난 남자가 술에 취해 강간 시도한 사건), 검찰 단계에서 '여자친구로 착각했다'는 변명까지 반박해 정식 기소를 받았어요. 준강간은 미수도 처벌되거든요(형법 제300조).

그래서 피해 직후의 진료 기록이 죄명 싸움의 무기가 돼요. 몸의 상처만이 아니라 마음의 고통도 정신과·산부인과 진료로 최초 진료 시점을 기록으로 남겨두세요. 사건 전에 받아둔 검사 결과가 있다면 감염·발병 시점을 가르는 대조 자료가 되니 함께 확보해 두시고요.

준강간 고소 전 골든타임, 해바라기센터·약물검사·CCTV 확보

1. 씻지 말고 해바라기센터로 (24시간). 체액 등 법의학 증거는 보통 72시간 내 검사가 필요해요. 시간이 지났어도 진료 기록 자체가 증거가 되니 포기하지 마세요.
2. 약물이 의심되면 즉시 혈액·소변 검사. GHB·졸피뎀 같은 약물은 몸에서 매우 빨리 사라져요. 마신 양에 비해 비정상적으로 기억이 끊겼다면 약물을 의심하고 바로 검사받으세요. 음주 정도는 위드마크 공식 등으로 역산할 수도 있어요.

특히 GHB는 혈액에서는 몇 시간, 소변에서도 12시간 안팎이면 빠져나가서, 통상 12시간, 늦어도 24시간 안에는 시료를 채취해야 검출할 수 있어요. 다만 시기를 놓쳤다고 포기하지 마세요. 검출 자체가 워낙 드물거든요. 8,795건의 약물 검사에서 GHB가 검출된 사례가 단 1건이었을 정도예요.

그래서 실무는 다른 길로 입증해요. 저희도 피해자가 약 2개월 뒤에야 찾아와 검사 기회를 놓친 사건에서, 유사한 방식으로 피해를 입은 다른 피해자 2명을 찾아내고 가해자의 약물 인터넷 검색 기록과 여러 차례의 수면제 처방 기록을 확보해 강간상해로 징역 5년을 받아냈어요. '술 깨는 약'이라며 엑스터시를 먹인 집단 강간 사건에서는 가해자들의 진술 번복과 상호 모순을 형사기록으로 짚어, 항소심에서 징역 7년이 선고되며 실형과 법정구속이 그대로 유지됐고요(어플에서 만난 남자친구가 몰래 마약 먹여 집단 약물 강간한 사건).

그러니 마신 양에 비해 기억이 끊긴 정도가 비정상적이라면, 검사와 별개로 그 자리에 있던 사람·잔을 건넨 사람·이동 경로를 최대한 빨리 기록해 두세요. 약물은 몸에서 사라져도, 가해자의 검색 기록과 처방 기록은 남아요.

1. 그날의 조각 기억을 전부 기록하세요. 카카오톡 '나에게 쓰기'에 어디서 누구와 얼마나 마셨는지, 끊기기 전 마지막 기억, 깨어났을 때의 상태·장소·몸의 느낌까지. 기억이 흐릿할 때 무엇을 어떻게 남겨 두면 좋은지는 증거가 없는 경우를 함께 보면 도움이 돼요.
2. 동선과 정황을 확보하세요. 술집·숙박업소 CCTV는 보존 기간이 짧아요(보통 한 달 안팎). 카드 결제 내역, 호출 택시 기록, 동석자 연락처를 빨리 정리해 두세요.
3. 가해자와 연락하게 되면 무조건 녹음. "어제 무슨 일 있었어?"라는 자연스러운 질문에 가해자가 인정하는 말을 하는 경우가 많아요. 당사자 녹음은 합법이에요.

가해자의 사과 문자·합의 제안, 사후 행동이 전부 준강간 증거예요

기억이 없는 건 피해자지만, 흔적을 남기는 건 가해자예요. 사건 뒤 가해자가 보인 행동이 그대로 증거가 돼요.

• 먼저 보낸 사과·인정 메시지. 피해자가 추궁하지도 않았는데 스스로 미안하다고 한 문자나 통화는 자백에 준하는 정황이 돼요. 사과 문자와 통화 기록을 재구성해 들이대자 가해자가 첫 조사에서 자백하고 벌금 500만 원이 선고된 사건이 있어요.
• 기억을 떠보는 말. '너 어제 완전 필름이 끊겼잖아', '2병 넘게 마셨으니 기억이 안 날 거야' 같은 메시지는, 가해자 스스로 피해자가 항거불능 상태였다는 걸 알고 있었다는 결정적 방증이에요. 아래 사건이 그 카카오톡을 축으로 약 3년이 지난 사건을 검찰 송치까지 끌고 갔어요.
• 돈, 그리고 갑작스러운 합의 제안. 사건 직후 먼저 건넨 돈은 잘못을 알고 있었다는 정황이 되고, 혐의를 부인하면서 뒤로는 내미는 합의 제안은 그 모순 자체가 방증이 돼요. 혐의가 없다고 믿는 사람은 먼저 합의금을 제시하지 않아요. 그래서 먼저 온 합의 요청도 간접증거가 돼요.

그러니 가해자가 보낸 메시지는 절대 지우지 말고 원본 그대로 두세요. 촬영해 둔 영상이나 사진이 있다면 촬영 시각·위치가 담긴 메타데이터까지 함께 보존하면 증거 가치가 더 올라가요.

"합의된 관계였다" 반박과 진술 보강 제도 3종, 준강간 대응

이 유형의 쟁점은 두 가지로 좁혀져요: ① 피해자가 항거불능 상태였는가, ② 가해자가 그 상태를 인식하고 이용했는가. 그래서 술자리 재구성(누가 따랐는지, 언제부터 기억이 없는지)과 가해자의 사전·사후 행동(자리를 옮기자고 한 사람, 사후 연락에서의 태도)이 핵심 증거가 돼요.

그리고 미리 알아두시면 덜 흔들리는 현실이 하나 있어요. 이 유형의 가해자는 십중팔구 "합의된 관계였다"고 주장해요. 혐의를 전면 부인하는 건 가해자들의 흔한 방어 전략이거든요. 그런데 준강간에서 중요한 건 '실제로 동의했는지'가 아니라 '동의할 수 있는 상태였는지'예요. 이 명제를 축으로, 실제 사건들에서 검증된 반박 논리가 있어요.

"합의된 관계였다"는 주장, 이렇게 무너뜨려요

• 저항하지 않은 건 동의가 아니에요. 항거불능 상태에서는 정상적인 판단능력과 자기결정권의 행사가 불가능해요. 그래서 저항이 없었다는 사실은 동의가 아니라, 판단능력이 저하된 상태의 반응일 뿐이에요. 오히려 피해자의 능동적인 의사표현이 전혀 없었다는 점이 일방적인 범행이었다는 근거가 돼요.
• 관계 자체의 부자연스러움을 보여줘요. 사적 친분이나 이성적 교류가 전혀 없던 두 사람이 만난 당일 몇 시간 만에 합의로 성관계에 이르렀다는 주장은 상식적으로 납득하기 어렵다는 논증이에요. 나이 차이가 크게 나는 기혼 직장 선배가 합의를 주장한 사건이 이 논리로 검찰 송치까지 갔어요.
• 먼저 허용한 스킨십도, 과거의 관계도 동의가 아니에요. 과거에 합의된 관계가 있었더라도, 술자리에 함께했더라도, 스킨십을 먼저 허용했더라도, 만취 상태의 성적 행위까지 동의한 것으로 인정되지는 않아요. "그럴 분위기였잖아"라는 말에 흔들리지 않아도 돼요.
• "저도 취해서 기억이 안 나요"는 방패가 못 돼요. 형법 제10조 제3항은 위험의 발생을 예견하고 스스로 심신장애를 일으킨 경우에는 심신장애로 처벌을 면하거나 감경받는 규정을 적용하지 않는다고 정하고 있어요. 술을 마셨다는 말이 가해자의 방패가 되지 못하는 이유예요.

기억이 조각났다면, 진술을 뒷받침하는 제도를 활용하세요

기억이 조각난 사건일수록, 진술의 신빙성을 과학적으로 뒷받침해 주는 제도들을 활용할 수 있어요. 수사기관이 먼저 챙겨줄 때까지 기다릴 필요 없이, 피해자 측이 먼저 요청할 수 있어요.

• 범죄피해자 평가. 전문 상담사가 피해자와 면담해 심리 상태와 피해 정도를 종합 평가하고, 그 보고서가 수사기록에 첨부되어 진술 신빙성 판단의 참고자료가 되는 제도예요. 수사관님의 동의로 진행되니 필요성을 적극 설명해 활용해요. 약 5년이 지나 고소한 아래 사건에서는 PTSD 평가기록을 수사기록에 넣어 진술의 신빙성을 보강했어요. 이 보고서는 나중에 민사 손해배상에서도 증거로 쓰이고요.
• 피해자 진술분석. 범죄심리학·임상심리학 등 관련 분야 석사 이상의 전문가가 면담으로 진술의 신빙성을 과학적으로 검토하는 수사 방식이에요. 정신과 약을 복용 중이라 거짓말탐지기 조사를 받을 수 없던 피해자가 대신 진술분석을 신청해 '신빙성 있음' 분석을 받고 강간치상 송치까지 간 사건이 있어요. 약을 복용 중이라 거짓말탐지기를 못 받는다고 불리해지는 게 아니에요. 진술분석이라는 대안이 있어요.
• 법최면조사. 흐릿한 기억을 전문 조사로 되살려 기존 진술과 일치하는지 확인하는 방법이에요. 실제로 진술의 일치를 확인한 것은 물론, 누락됐던 장면(화장실에 쓰러진 피해자를 직원이 부축한 장면)까지 확보해 심신상실 입증 자료를 보탠 사건이 있어요(소개팅으로 처음 만나 강간 피해, 설득력 있는 진술로 준강간죄 송치시킨 사건).

세 가지 모두 저희가 실전에서 결과로 검증한 도구들이에요. 어떤 도구를 꺼낼지는 사건을 아는 변호사가 골라요.

블랙아웃 이유 불송치 뒤집기, 이의신청·검찰항고로 준강간 기소까지

이 유형에는 수사 단계 특유의 벽이 하나 있어요. 경찰이 '완전히 의식을 잃은 패싱아웃은 아니고 블랙아웃에 그쳤다', '패싱아웃 상태였다고 볼 객관적 증거가 부족하다'며 심신상실을 부정하고 불송치하는 경우가 실제로 있거든요. 그런데 이 판단 자체가 대법원 법리와 어긋난 법리 오해예요.

대법원 판례의 법리는 다르거든요. 완전히 의식을 잃지 않았더라도 알코올의 영향으로 의사결정능력이나 저항능력이 현저히 저하된 상태였다면 항거불능으로 인정돼요(대법원 2018도9781). 그 판단도 음주량과 음주 속도, 평소 주량, 가해자와 만나게 된 경위, 사건 이후의 반응까지 종합해서 해야 하고요. 잠시 정신이 들었던 순간이 있었더라도 정상적인 의사결정과 저항이 불가능한 상태였다면 마찬가지예요. 블랙아웃이냐 패싱아웃이냐의 이분법에 갇힌 불송치라면, 바로 이 법리로 반박해요.

뒤집은 결과도 실제로 쌓여 있어요. 심앤이는 불송치 이의신청을 하면 거의 100%에 가깝게 검사님의 보완수사요구를 받아내고 있어요. 합의금 송금 내역과 무릎 꿇고 비는 동영상, 범행을 인정한 통화 녹음을 자백의 증거로 다시 세워 블랙아웃을 이유로 한 불송치를 뒤집은 사건이에요.

검찰 단계의 불기소는 통지받은 날부터 30일 안에 검찰항고로 다툴 수 있어요. 인용률이 10%대에 그치는 좁은 문이지만, 저희는 DNA가 검출되고도 불기소된 사건을 검찰항고로 되돌려 재기수사명령을 받아내고 기소까지 이끌었어요(술 취해 잠든 사이 남자친구의 친구에게 유사강간 당해 불기소 처분 후 검찰항고 인용된 사건). 불송치 뒤 열린 보완수사 국면에서 항거불능을 입증해 송치로 바꾼 사건도 있고, 나아가 1심에서 무죄가 났던 사건을 항소심에서 추가 증인신문과 100페이지에 이르는 의견서로 징역 4년 유죄로 뒤집기도 했어요(1심 무죄 선고 후 2심에서 변호사를 선임, 준강간으로 징역4년 유죄 받아낸 사건).

일부 혐의만 불송치돼도 남은 혐의로 싸움을 이어갈 수 있어요. 준강간미수는 불송치됐지만, 카드키를 미리 확보해 두고 동행인이 떠난 뒤 다시 들어가 8시간 가까이 머문 CCTV 기록으로 방실침입을 계획적 범행으로 재구성해, 남은 혐의로 정식 재판(불구속 구공판)을 받아낸 사건이 있거든요.

이의신청·검찰항고의 절차와 기한은 불송치·불기소 대응에 정리해 뒀어요. 기억할 건 하나예요. 한 번의 불송치는 판단 한 번이 잘못됐다는 뜻이지, 피해가 없었다는 뜻이 아니에요.

준강간 형사공탁 거부·합의서 조항·민사 손해배상

재판 단계에 들어서면 가해자가 혐의를 부인하면서도 수천만 원을 형사공탁하는 일이 흔해요. 이때 수령 거부와 엄벌 의사를 서면으로 명확히 남기면, 재판부는 공탁을 제한적으로만 반영해요.

합의를 택하는 경우라면, 합의는 처벌을 무르는 협상이 아니라 피해 회복의 수단이에요. 비밀유지·접근금지, 어겼을 때의 위약벌 조항까지 설계해야 2차 피해를 막을 수 있고요.

엄벌 의사와 민사 카드를 병행해 최초 제안 1,500만 원을 두 배인 3,000만 원으로 올리고 위약벌 조항까지 담은 사건, 가해자의 즉시 퇴사와 촬영물 삭제·재유포 시 형사·민사 대응 조건을 담아 합의금 1억 원에 이른 사건(직장동료에게 성폭행 피해 입고, 1억 고액으로 합의한 사건), 형사 확정 후 손해배상 청구를 예고해 2,000만 원 제안을 6,000만 원으로 끌어올린 사건이 있어요. 2,000만 원 공탁이 감형에 쓰이지 않게 막은 사건은 항소심에서 공탁금의 8배인 1억 6,000만 원에 합의했고요(술에 취해 잠든 사이 친구에게 유사강간 당한 사건).

민사는 그다음 회복의 길이에요. 형사 유죄 확정판결은 민사에서 가장 유력한 증거가 되고, 앞에서 소개한 범죄피해자 평가보고서를 민사의 입증 자료로 제출해 위자료뿐 아니라 형사사건에 쓴 변호사 비용과 일을 쉬어 생긴 손해까지 3,652만 원 전부를 인정받은 사건도 있어요(준유사강간 징역 2년 형사 판결 확정 후, 변호사비용 및 휴업손해까지 위자료로 전부 받아낸 사건).

공탁 대응과 엄벌탄원은 재판절차(법원)에, 합의 조항 설계는 합의금·합의대행에, 배상 항목과 절차는 민사 손해배상에 자세히 정리해 뒀어요.

몇 년 지난 준강간 고소, 지연 경위 소명과 간접증거로 송치까지

이 유형에서는 피해 직후 자책과 혼란으로 그것이 범죄임을 인지하지 못하고, 아무렇지 않은 척 지내다 뒤늦게 고소를 결심하는 경우가 특히 많아요. 피해 직후 아무렇지 않은 척 지냈던 것도, 고소가 늦어진 것도 잘못이 아니에요. 수사기관을 설득할 방법이 있어요.

실제로 시간이 지난 뒤에도 결과를 만든 사건이 있어요. 3년 만에 사과를 요구했는데 가해자가 술에 취해 기억이 안 난다고 우기자, 그때 용기를 내 고소한 사건이에요. 끝까지 무죄를 주장하던 가해자는 징역 1년 실형을 받았고, 이어진 민사에서 위자료 3,500만 원까지 인정됐어요.

전략의 핵심은 이래요. DNA나 CCTV가 사라진 상황에서는 진술의 신빙성과 간접증거가 승부처이고, '왜 이제야 고소하는지'의 경위를 시간 순서대로 구체적이고 일관되게 정리하는 것 자체가 대응의 일부예요. 시간이 흘렀어도 카카오톡 '나에게 쓰기' 기록은 증거가 되고, 피해 후 2~3개월 뒤에 쓴 기록도 증거로 쓸 수 있어요.

공소시효 계산과 민사 시효는 시간이 많이 지난 경우에서 이어서 확인하세요.

자주 묻는 질문

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