부부 강간 고소, 거부하면 때리는 남편의 강간·준강간을 입증하는 법

남편이 폭행이나 협박으로 아내의 반항을 누르고 성관계를 했다면 혼인이 유지되고 있어도 강간죄이고, 잠든 아내를 간음했다면 준강간입니다(형법 제297조·제299조, 대법원 2012도14788 전원합의체 판결, 2013. 5. 16. 선고). 법정형은 남이 가해자일 때와 같은 3년 이상의 유기징역입니다.

부부 사이 사건에서 다툼은 죄가 되느냐보다 그날 무엇이 있었느냐에서 벌어집니다. 대법원은 부부 강간을 인정하면서 폭행·협박의 정도를 가릴 때 살필 사정을 함께 적었고, 고소를 준비하는 피해자는 그 사정들을 날짜가 남는 기록으로 채워야 합니다.

부부 강간, 남편을 강간죄로 고소할 수 있나요?

할 수 있습니다. 대법원은 2013년 전원합의체 판결로, 실질적인 부부관계가 유지되는 동안에는 남편이 강제로 아내를 간음해도 강간죄가 되지 않는다던 1970년 판결(대법원 1970. 3. 10. 선고 70도29 판결)을 변경했습니다. 혼인관계가 깨진 경우는 물론 유지되는 경우에도, 아내가 저항할 수 없게 하거나 저항을 몹시 어렵게 할 만큼의 폭행·협박으로 간음했다면 강간죄가 성립합니다.

판시 취지: 민법이 정한 부부의 동거의무에 폭행·협박으로 강요된 성관계를 감내할 의무까지 들어 있다고 볼 수 없고, 결혼했다고 해서 성적 자기결정권을 내려놓은 것으로 볼 수도 없다는 취지입니다(2012도14788).

형법은 2012년 12월 18일 개정(2013년 6월 19일 시행)으로 강간죄의 객체를 '부녀'에서 '사람'으로 바꿨고, 가정폭력처벌법은 강간과 준강간, 그 미수를 가정폭력범죄 목록에 두고 있습니다(제2조 제3호 마목). 이 법이 말하는 가정폭력은 가족 사이에서 몸과 마음, 재산에 피해를 주는 행위 전체를 가리킵니다(같은 조 제1호). 폭행·협박이 반항을 억누를 정도였는지를 다투는 일반 법리는 성폭행에 정리돼 있습니다.

부부간 강간 판단 기준, 대법원이 정한 네 가지 사정은 무엇인가요?

폭행·협박의 내용과 정도가 아내의 성적 자기결정권을 본질적으로 침해하는 정도였는지, 남편이 유형력을 쓰게 된 경위, 혼인생활의 형태와 부부의 평소 성행, 성교 당시와 그 뒤의 상황입니다. 대법원은 남편의 폭행·협박이 강간죄의 정도에 이르렀는지를 이 네 가지를 모두 종합해 신중하게 판단하라고 했습니다(2012도14788).

가해자는 셋째 줄을 평소에도 하던 부부관계로 채우려 듭니다. 그 칸을 피해자 쪽 기록으로 먼저 채우세요. 2012도14788 사건도 불화로 부부싸움이 잦고 각방을 쓰던 부부 사이에서 남편이 흉기로 아내를 폭행·협박한 뒤 성관계를 한 사건이었고, 법원은 준강간과 특수강간을 모두 인정했습니다.

대법원은 국가가 부부의 성생활에 개입하는 일은 최대한 자제한다는 전제를 달았지만, 같은 판결에서 아내에 대한 성폭력이 잘 드러나지 않고 반복적·지속적인 양상을 보인다고 인정했습니다. 신중하게 보라는 말이 피해자 진술부터 의심하라는 뜻일 수는 없고, 피해자는 그 신중함을 기록으로 넘어서면 됩니다.

거부하면 때리는 남편, 간음까지 가지 않았어도 처벌되나요?

처벌됩니다. 강간할 생각으로 반항을 몹시 어렵게 할 만큼의 폭행을 시작했다면 그때 강간의 실행에 착수한 것이어서, 성관계에 이르지 못했어도 강간미수(형법 제300조)입니다. 거부해서 성관계를 막아 냈더라도 때린 행위는 폭행, 겁을 준 말은 협박, 원치 않는 행동을 하게 했다면 강요(제324조)로 각각 처벌됩니다.

별거 중이던 사실혼 배우자가 잠든 피해자에게 강제로 성관계를 시도했다가 미수에 그친 사건에서 법원이 실행의 착수를 어떻게 보았는지 보면, 성관계는 없었다는 변명이 왜 통하지 않는지 드러납니다.

법원은 간음에 이르렀는지보다 강간할 생각으로 폭행을 시작했는지를 따졌습니다. 거부했는데 때리기 시작한 순간을 날짜와 시각까지 진술하고 그 직후의 기록으로 받치면, 성관계는 없었다는 남편의 말로는 죄를 지우지 못합니다.

잠든 아내를 간음한 남편, 준강간은 어떻게 입증하나요?

잠든 상태를 이용했다는 사실과 깨어난 뒤의 반응으로 입증합니다. 잠이나 술로 저항할 수 없는 상태를 이용한 간음은 폭행·협박이 없어도 준강간이고 형은 강간과 같습니다(형법 제299조).

잠든 시각을 보여 주는 기록부터 남기세요. 마지막으로 보낸 메시지와 휴대전화 사용 기록, 깨어난 직후 남편에게 항의한 메시지와 지인에게 알린 연락, 남편이 자는 줄 알았다거나 원래 그래 왔다고 한 말이 입증의 재료입니다. 술에 취해 정신을 잃은 상태를 이용한 사건이라면 그 입증은 준강간·준강제추행에서 이어집니다.

2012도14788 사건의 남편도 흉기를 든 채 아내를 폭행해 항거불능 상태에 빠뜨린 뒤 간음했고, 며칠 뒤 다시 흉기로 반항을 억누르고 강간했습니다. 부부 사이 성폭력은 한 번으로 끝나지 않는 경우가 많으므로, 첫 피해 뒤 이어진 일도 날짜별로 따로 적어 두세요.

'부부끼리 무슨 강간', 남편 쪽 주장은 어떻게 반박하나요?

판결이 이미 답했습니다. 간음은 부부가 아닌 남녀 사이의 성관계를 뜻한다는 논리는 이 판결의 반대의견이었고 다수의견은 받아들이지 않았습니다. 동거의무를 내세우는 주장에 대해서도 판결은 그 의무에 폭행·협박으로 강요된 성관계를 감내할 의무는 없다고 정리했습니다.

평소에도 했다는 말은 그날의 거부를 지우지 못합니다. 법이 묻는 것은 그날 그 행위에 대한 동의였는지이고, 지난 혼인생활 내내 관계를 가졌다는 사실은 그날 거부한 아내를 때려도 된다는 근거가 되지 않습니다.

가정을 깨려고 고소했다는 말도 판결 앞에서 힘을 잃습니다. 대법원은 피해자가 경제적·사회적 사정으로 이혼을 결심하지 못한 채 현실을 감내하는 선택을 할 수밖에 없는 경우가 있다고 적었습니다. 고소가 늦었다면 그 사정을 날짜와 함께 적어 내면 되고, 유난이라는 남편의 말은 2차 가해의 기록으로 남겨 두세요.

부부강간 고소 전에 무엇을 남겨 두어야 하나요?

그날 병원부터 가세요. 진료 기록과 진단서는 폭행의 정도를, 날짜가 보이는 상처 사진은 그 시점을 보여 줍니다. 남편에게 거부 의사를 밝힌 메시지, 별거나 각방을 시작한 날, 이전에 112에 신고했거나 상담한 기록도 한 폴더에 모으세요.

남편과 직접 나눈 대화를 녹음하는 일은 괜찮지만, 집을 비우며 녹음기를 켜 두거나 남편 휴대전화를 몰래 열어 대화를 빼내는 일은 오히려 피해자를 처벌 위험에 빠뜨립니다. 집 안에서 녹음이 합법인 범위와 112 기록·CCTV의 보존 기간은 (가정폭력 증거 정리)에 정리했습니다. 진술 말고 다른 물증이 없을 때 간접증거를 쌓는 법은 증거가 없는 경우에서 이어집니다.

부부 강간 고소 뒤 접근금지와 이혼은 어떻게 하나요?

강간과 준강간은 가정폭력범죄여서, 고소와 함께 경찰이 그 자리에서 거는 조치와 법원 결정으로 남편을 집에서 내보내고 가정법원에 직접 내는 보호명령으로 접근을 막습니다. 부부 강간 고소 뒤 접근금지와 이혼까지의 절차는 가정폭력·부부 성폭력에 정리했습니다.

가정보호사건으로 넘어가는 일도 막아야 합니다. 2012도14788 판결은 남편의 아내 강간이 형사재판이 아닌 가정보호사건으로 처리될 수 있다고 짚으면서, 검사와 법원이 그 결정을 할 때 강간죄의 법정형까지 함께 고려해 신중히 판단하라고 적었습니다. 검사는 가정보호사건 처리 여부를 정할 때 피해자의 의사를 존중해야 하므로(가정폭력처벌법 제9조 제1항), 송치 직후 형사재판을 원한다는 의견을 서면으로 밝혀 두세요. 의견서에 쓸 내용은 (가정보호사건 송치)에 예문과 함께 있습니다.

처벌불원서를 써 달라는 요구에도 흔들리지 마세요. 강간과 준강간은 피해자가 처벌을 원하지 않는다고 해도 공소가 막히지 않습니다. 재판은 계속되고, 처벌불원서는 남편 형을 줄이는 양형 자료로만 쓰입니다.

고소를 결심했다면 그날의 진료 기록과 거부 메시지, 별거 시작일을 한 폴더에 모아 두고, 고소장을 내는 날 경찰에게 퇴거를 포함한 긴급임시조치를 함께 요청하세요. 남편의 부인이 길어질수록 첫 기록의 날짜가 진술을 받칩니다.

자주 묻는 질문